最高法：关于非法解除劳动合同的处理意见

【最高人民法院审判业务意见】

最高人民法院民一庭意见：非法解除劳动合同包括用人单位非法解除劳动合同和劳动者非法解除劳动合同。对于用人单位非法解除劳动合同的法律后果，劳动者具有选择权：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。劳动者违反《劳动合同法》规定解除劳动合同的，只有在给用人单位造成损失的情况下，才应当承担赔偿责任，否则不应承担违约责任。

附：审判指导

一、用人单位辞退已提出辞职申请的劳动者是否要承担违法解除责任

用人单位是否构成违法解除劳动关系，应从用人单位的辞退行为来判断，与劳动者是否辞职无关。理由如下：

单方解除是一种法定解除。用人单位的法定解除又以劳动者是否有过错区分为过错解除与非过错解除。其中，用人单位的过错性解除，又称即时辞退，是指劳动者出现了法律规定的过错行为，用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同。

《劳动合同法》第39条将用人单位的过错性解除劳动合同规定为六种情形，劳动者只要出现六种过错性行为，用人单位就可以单方解除劳动合同。

用人单位的过错性解雇行为，无须事先通知，也没有经济补偿金，是一种严厉的解雇行为，因此，我国劳动法律通过解除理由和解除程序进行了制约。

从解除理由上看，《劳动合同法》将过错性解除理由主要限定在依据用人单位的规章制度来进行解除。从解除程序上看，在过错性解除的情况下，用人单位虽然可以不必提前通知劳动者，但作出解除时仍要通知劳动者本人，并办理相应的退工、社会保险转移手续。

《劳动合同法》第43条还规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”用人单位解除劳动合同只有满足上述条件和程序才是依法解除劳动合同。

尽管劳动者事先已提出辞职行为，但在其辞职未获批准的情形下，用人单位解除劳动合同仍应遵循《劳动合同法》的规定，否则即构成违法解除劳动合同。因为，劳动者申请辞职行为并不免除用人单位的解除行为的合法性，所以，用人单位要向劳动者要承担违法解除劳动合同的法律责任。

二、关于解除劳动合同的举证责任分配问题

依据《劳动合同法》的规定，用人单位依照法律规定与劳动者解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。

实践中，用人单位与劳动者往往对解除劳动合同无异议，但因何种原因或者由哪一方提出解除劳动合同各执一词，用人单位主张因劳动者的原因导致劳动合同的解除，应免除其支付经济补偿金的义务，而劳动者则主张是用人单位违法解除劳动合同。这种情形下，为维护劳动者的合法权益，应以用人单位对劳动者负有管理责任为由，由用人单位承担相应的举证责任，证明因劳动者的原因导致劳动合同的解除，否则即推定用人单位单方解除劳动合同。

三、《劳动合同法》实施前签订的劳动合同，用人单位违法解除合同劳动者能否同时主张违约金和赔偿金

在《劳动合同法》实施前签订的劳动合同中所约定的违约条款，在法律实施后用人单位与劳动者未对此进行协商变更时，该条款效力应如何认定？

我们认为，《劳动合同法》实施之前，用人单位即便存在违法解除劳动合同的情形，劳动者也只能要求继续履行劳动合同，或者依劳动合同约定要求支付违约金，除此之外，劳动者不能要求用人单位赔偿其他损失。

《劳动合同法》实施后，法律中规定只有涉及服务期和竞业限制两种情况可以约定违约金，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金的情形，这是法律的禁止性规定，着重加强了对劳动者的保护。

但是法律并未禁止双方约定由用人单位承担违约金的情形，若用人单位与劳动者在《劳动合同法》实施之后签订的劳动合同中约定了由用人单位承担违约责任的条款，该条款固然合法有效，对此没有争议。关键的是用人单位与劳动者在《劳动合同法》实施之前签订的劳动合同中有关的违约条款其效力该如何认定？对此应分两种情形，分开认定。

第一，若违约条款系同一条款，即将用人单位与劳动者的违约责任在同一违约条款中予以约定，彼此相互对应。这时就不能割裂开理解，认为该违约条款中对劳动者的约定与《劳动合同法》禁止性规定相抵触，属于无效，但对用人单位的约定却仍然有效。《劳动合同法》中已规定当用人单位违法解除劳动合同时要向劳动者支付赔偿金，该赔偿金标准系协商解除劳动合同所应支付经济补偿的两倍，可见，劳动者的权利已经得到充分救济。在这种情况下，若再允许劳动者向用人单位主张违约金，对用人单位来说显失公平。对此要全面把握，该违约条款中双方当事人的权利义务是对等的，既然不允许约定劳动者的违约责任，那么《劳动合同法》实施前合同中基于相同情形所约定的用人单位的违约责任也应无效。

第二，若违约条款不是同一条款，即在劳动合同中将用人单位与劳动者的违约责任分开予以约定。这时就要分开处理，一方面认定对劳动者的违约责任约定与《劳动合同法》禁止性规定相抵触，属于无效；另一方面则认定对用人单位的违约责任约定依然有效，当用人单位存在违约行为时就要据此承担违约责任。