很多做HR的人都会问这样一个问题：女职工产假期间可以不发工资吗？有没有变通的规定？要求发放工资的法律依据是什么？不发有什么样的法律风险？用人单位要如何规避这个风险？生育津贴如何何发放可以合理规避法律风险？

今天我们就来梳理这些实务问题。

一、女职工产假工资应当的法律依据有哪些？

关于要不要发放女职工产假期间的工资？这个问题不用讨论了，肯定是要支付的。那么有同学问了，法律依据是什么？

关于女职工产假期间的工资，根据法律规定应当发放。

主要法律依据如下：《女职工劳动保护特别规定》【中华人民共和国国务院令（第619号）】、《广东省人口与计划生育条例》【1980年2月2日广东省第五届人民代表大会常务委员会第二次会议通过，根据2016年9月29日广东省第十二届人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈广东省人口与计划生育条例〉的决定》第五次修正】、《广东省职工生育保险规定》【广东省人民政府令第203号，2015年01月01日起实施】、深圳市人力资源和社会保障局关于《广东省职工生育保险规定》的实施办法【深圳市社会保险基金管理局深人社规〔2015〕10号，2015年07月09日起实施】。

需要说明的是，自2013年1月1日起实施的《深圳经济特区人口与计划生育条例》在2017年3月21日举行的深圳市六届人大常委会第十五次会议上被正式废止。

除此以外，《广东省工资支付条例》《深圳市员工工资支付条例》工资发放的相关规定，同样适用于产假工资的发放。

如《广东省工资支付条例》第十二条规定：“用人单位应当按照约定的日期支付劳动者工资；遇法定休假日或者休息日，应当提前在最近的工作日支付。”第十三条规定：“用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。”

《深圳市员工工资支付条例》第十三条规定：“用人单位与员工的劳动关系依法解除或者终止的，支付周期不超过一个月的工资，用人单位应当自劳动关系解除或者终止之日起三个工作日内一次付清;支付周期超过一个月的工资，可以在约定的支付日期支付。”第十四条规定：”员工工资应当从用人单位与员工建立劳动关系之日起计发至劳动关系解除或者终止之日。”

为保证裁审衔接，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会对女职工产假期间工资标准也做了相关规定。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》（2018年7月18日实施）第六条规定：“女职工按照《女职工劳动保护特别规定》第七条的规定休产假的，原工资标准按照《广东省实施＜女职工劳动保护特别规定＞办法》第十三条第二款的规定确定。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条的规定，符合法律、法规规定生育子女的，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假，在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。奖励假和陪产假期间的工资应按职工正常出勤情况下的应得工资计算，但加班工资、高温津贴、支付周期超过一个月或未确定支付周期的劳动报酬除外。”

二、女职工生育津贴的发放标准是什么？

主要的法律规定如下：《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。”

《广东省人口与计划生育条例》第三十一条：“职工接受节育手术的，享受国家规定的假期。同时施行两种节育手术的，合并计算假期。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”

《广东省职工生育保险规定》第十六条规定：“职工享受生育津贴的假期天数，按照下列规定计算：（一）女职工生育享受产假：顺产的，98天；难产的，增加30天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加15天；怀孕未满4个月流产的，15天；怀孕满4个月流产的，42天。（二）享受计划生育手术休假：取出宫内节育器的，1天；放置宫内节育器的，2天；施行输卵管结扎的，21天；施行输精管结扎的，7天；施行输卵管或者输精管复通手术的，14天。同时施行两种节育手术的，合并计算假期。不符合前款规定的假期期间，包括职工依照计划生育法律、法规规定享受奖励增加的产假或者看护假期间，由用人单位按照规定发放工资，职工不享受生育津贴。统筹地区规定增加生育津贴计发项目及期限的，从其规定。”

《广东省职工生育保险规定》第十七条规定：“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。职工依法享受的生育津贴，按规定免征个人所得税。本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的，按其实际参加工作的月份数计算。”

有必要总结一下了。

关于女职工产假期间的工资标准，本律师简要归纳为：

第一、按照女职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资计算，包括福利待遇和全勤评奖。如不满十二个月的，按实际月份平均计算。

第二、如果本人工资标准与生育津贴不一样，如何补差，法律规定为：生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。

三、女职工生育津贴发放的时间是如何规定的？

《广东省职工生育保险规定》第十七条规定：“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。”

《广东省职工生育保险规定》第三十一条规定：“累计参加生育保险未满1年的职工生育或施行计划生育手术的，用人单位可在为职工累计缴纳生育保险费满12个月并向职工垫付生育津贴后1年内，向属地社会保险经办机构申请拨付生育津贴。……”

深圳市人力资源和社会保障局关于《广东省职工生育保险规定》的实施办法第十条规定：“职工累计参加生育保险满1年且用人单位已按《规定》向其垫付生育津贴的，用人单位可在职工生育或者施行计划生育手术的次月起1年内，向市社会保险经办机构申请支付生育津贴，并提供以下材料……”

我们现在总结一下：

从上述法律规定来看，法律规定得很明确，即：生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。因此，女员工休产假期间不发放工资，等休完产假回来，向社保局申报生育津贴，生育津贴批下来多少，就发多少给到员工，此操作方法明显不符合法律规定。

四、不支付或者不足额支付产假工资，会有什么样的法律风险？

不支付或者不足额支付产假工资，属于拖欠工资的行业，劳动者可以此为由提出被迫解除劳动合同并主张经济补偿金，同时还可能面临被行政处罚的法律风险。

1、拖欠工资，存在劳动者被迫辞职并主张经济补偿金的风险。

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；……”。

如用人单位未及时支付产假期间的工资，女职工可依据上述规定，提出被迫解除劳动合同，并要求支付经济补偿金。从司法实践角度出发来讲，劳动者胜诉的几率较大。

2、行政方面的法律责任。

根据《中华人民共和国劳动合同法》、《劳动保障监察条例》和《深圳市员工工资支付条例》等规定，拖欠工资将面临责令限期支付、加付应付金额50%以上1倍以下的赔偿金、处以三万元以上五万元以下的罚款等行政处罚。只要员工一旦投诉，劳动行政部门将根据法律规定对用人单位做出上述行政处罚。

如《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；……”。《劳动保障监察条例》第二十六条规定：“用人单位有下列行为之一的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额或者解除劳动合同的经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额50%以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：（一）克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的；……”《深圳市员工工资支付条例》第五十六条规定：“用人单位有下列情形之一的，由劳动保障部门责令限期改正；逾期未改正的，可以视情节轻重处以三万元以上五万元以下的罚款……（二）克扣或者无故拖欠员工工资的”。

因用人单位一直没有垫付产假期间女职工的工资，而法律规定又要求用人单位先行垫付，故用人单位只能提供虚假和伪造的工资发放凭证，而《深圳市员工工资支付条例》第五十七条规定：“被举报、投诉的用人单位在劳动保障部门监督检查工资支付时，拒绝提供本单位工资支付相关资料或者隐瞒事实、出具虚假资料或者隐匿、毁灭相关资料的，由劳动保障部门视情节轻重，处以一万元以上五万元以下的罚款，并可以对用人单位主要负责人和直接责任人处以五千元以上两万元以下的罚款。”故，公司此时可能面临因提供虚假资料又被行政处罚的风险。

3、拒不支付劳动报酬罪的刑事风险。

《刑法》有一个针对拖欠劳动报酬的规定，即：“拒不支付劳动报酬罪”，最高院出了一个司法解释，即《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》[法释〔2013〕3号]。根据该司法解释第一条规定，劳动者依照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》等法律的规定应得的劳动报酬，包括工资、奖金、津贴、补贴、延长工作时间的工资报酬及特殊情况下支付的工资等，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“劳动者的劳动报酬”。产假即属于“特殊情况下支付的工资等”。该司法解释第三条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大”：（一）拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的；（二）拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。”

当然，对此也不必过于担心，拒不支付劳动报酬罪的前提是“拒不支付”，即需要经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，才能认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”。

五、实操建议

如何避免产假工资支付不规范导致的法律风险？

（一）建议严格遵循法律规定的标准，即以女职工生育前十二个月工资标准作为标准，发放女职工产假期间的产假工资

（二）发放工资时，要求员工在发放登记表上签名确认。

（三）建议在每月十二日以前发放包括女职工在内的全体员工的上一个月工资。（依据是《深圳市员工工资支付条例》）

4、不能通过约定方式改变产假工资的发放时间，此种做法因违反法律强制性规定，存在被认定为无效的法律风险。